Retenciones al campo: el Gobierno ya no puede subir los porcentajes sin riesgo judicial

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“Para mí se cayó la facultad del Gobierno de fijar los derechos de exportación”, dijo Ricardo Buryaile, ex ministro de Agroindustria de la Nación (2015-2017) y diputado nacional (Formosa) con amplia experiencia legislativa. Y otro diputado nacional radical, el puntano Alejandro Cacace (San Luis) remarcó en redes sociales que “a partir del 1° de enero, “no puede haber retenciones (derechos de exportación) sin ley del Congreso. Al rechazarse el presupuesto caducan las facultades delegadas, sin que haya prórroga. Las retenciones que se establezcan por decreto o resolución son inconstitucionales”.

Ese criterio legal disparó posiciones encontradas en las últimas horas de 2021, porque especialistas ligados a temas agropecuarios consideran que lo que terminó fue la delegación de facultades, el permiso que le dio el Poder Legislativo al Ejecutivo para modificar las retenciones.

En ese sentido lo evalúan el presidente de la cámara de agroexportadores (Ciara-CEC), Gustavo Idígoras, y el economista de la Fundación Agropecuaria para el Desarrollo de la Argentina (FADA), David Miazzo. El contador Santiago Saenz Valiente tiene una opinión intermedia.

Buryaile recordó que poco después de la asunción de Alberto Fernández, en diciembre de 2019, el Gobierno promulgó la Ley de Solidaridad N° 27.541 por la que se fijaron derechos de exportación y la posibilidad de elevarlas hasta un tope del 33% para la soja (efectivizado en marzo de 2020) y del 15% para el trigo y maíz, que todavía están en 12%.

“En el último párrafo del artículo 52 de esa ley, se estipuló que el PEN podrá ejercer estas facultades hasta el 31 de diciembre de 2021”, recalcó Buryaile. Y pronosticó que “habrá productores que irán a la Justicia, pueden presentarse varias medidas cautelares, va a tener que intervenir la Corte Suprema de Justicia pero la forma de solucionar esto es con una nueva ley”.

Saenz Valiente admitió que “hay algunas opiniones jurídicas en el sentido de que las retenciones podrían haber caído en forma plena y total, a 0 %, con el cambio de año. Pero no parece que vaya a suceder en los hechos por el interés del Gobierno nacional de no perder la recaudación de este impuesto a los ingresos, que afecta a todos los productores”.

Cree que “seguramente quedarán las alícuotas vigentes, porque además de que subirlas hoy sería inconstitucional, ya se trata de porcentajes sumamente elevados, con los cuales la exacción al productor es enorme”.

Desde esa perspectiva, el tributarista con amplia experiencia en temas agropecuarios reflejó que el proyecto de Presupuesto tenía previsto la delegación de facultades al Ejecutivo para incrementar los derechos de exportación. Eso generó mucha preocupación, pero cuando tras las modificaciones en Diputados el proyecto fue al Senado se abordó lo de Bienes Personales pero la delegación de facultades quedó fuera de tratamiento y no ha habido renovación de las facultades delegadas, que a mi juicio hubiera generado cuestionamientos legales.

Sobre la posibilidad de reclamos judiciales, Saenz Valiente prefirió no responder desde el punto de vista jurídico, por su condición de contador público. Pero considera que “podrían llegar a existir reclamos porque varios juristas están evaluando esa posibilidad, lo cual podría ser la mejor noticia para el país, porque la producción crecería al doble o al triple”.

No podría haber aumentos de los granos ni de la carne

Lo que nadie discute es que a partir del primer minuto de este 2022, el Gobierno ya no tiene respaldo legal para modificar las alícuotas de las retenciones. Antes de incrementarlas tiene que obtener aval a través de una ley del Congreso. Incluso las de la carne, que hoy están en 9%, no se podrán subir desde el Gobierno sin aval parlamentario.

Pero, según reconoció un abogado tributarista que asesoró a una de las entidades de la Mesa de Enlace y pidió reserva de identidad, “las retenciones actuales no perderían vigencia. No cae el impuesto, lo que ya no existe es la posibilidad de cambiar el porcentaje”.

Esta visión está respaldada por la jurisprudencia. Hay un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre Camaronera Patagónica (2014), sobre retenciones a la pesca, y otro de la Justicia Federal de Rosario, en el caso Danes SRL, que otorgó un amparo presentado sobre la inconstitucionalidad de las retenciones estipuladas por el gobierno de Mauricio Macri en septiembre de 2018.

Ahora el Ejecutivo solo tiene facultad de bajar las retenciones pero no de subirlas y los decretos actuales y los porcentuales de retenciones siguen vigentes porque fueron autorizados en el marco de la ley de Solidaridad”, opinó Idígoras.

Y destacó que “el Gobierno ya no puede presionar con subir retenciones hasta tanto el Legislativo le delegue facultades. Dudo mucho que la actual composición del Congreso lo autorice. Me sorprendería y sería muy negativo, porque más allá de la discusión legal no deberían existir retenciones a las exportaciones porque es un impuesto distorsivo, menos aún cuando se necesitan divisas”.

Miazzo afirmó que “el Poder Ejecutivo pierde las facultadas para subir las retenciones, pero en ningún momento le pusieron un límite temporal, así que las retenciones continúan hasta que se cambie. El grano de soja paga una retención de 33%, que es el tope que se había puesto en la ley. Y los subproductos, la harina y el aceite, pagan 31%, según las bajó el Gobierno actual en octubre de 2020, así que no veo interés de ellos en volver a subirlas”.

Por tanto, considera que lo de la delegación de facultades tiene un “efecto relativo (porque no cambia mucho la situación actual). El maíz y el trigo están en 12% y hasta fin de año tenían el eventual límite del 15%. El Gobierno no usó esa facultad de subir las retenciones a estos dos productos. ¿Por qué? Se supone que porque tenían un impacto fiscal bajo frente al impacto político alto”.

El economista de FADA tuvo en cuenta que a la prórroga de las facultades “la habían puesto en el Presupuesto por las dudas, pero el Gobierno no demostró interés en mover y usar esos puntos que podía subir. Ahora el Gobierno perdió la potestad de subirlos, pero no es algo tan trascendental desde el lado fiscal”.

Miazzo interpreta que “no volvieron a cero. No tenían fecha de caducidad. Creo que si hubiera sido así, el Gobierno hubiera hecho algo y no lo hizo cuando se cayó el presupuesto. Incluso, en diciembre bajaron los derechos a economías regionales y podrían haber planteado una especie de compensación para defender políticamente una suba de las retenciones para maíz y trigo, pero no lo hicieron”.

En qué caso se “habilitaría” un reclamo judicial por retenciones

En el sistema legal argentino, cuando la Justicia declara a una ley como inconstitucional, la normativa sigue vigente, no se anula. Lo que si puede suceder es que al perjudicado que va a la Justicia y reclama no se le aplique esa imposición tributaria. El ejemplo típico es el “caso Badaro”, sobre jubilaciones. El nombre de la causa refiere al apellido del jubilado que logró aval judicial para la actualización de sus haberes. Pero no se actualizó para todos los jubilados, sino sólo para los que, luego de Badaro, también lograron efectivizar el reclamo con un expediente particular. Lo mismo pasó con el corralito: cuando la Corte lo declaró inconstitucional, no desapareció la retención de depósitos por parte de los bancos, pero quienes presentaron un amparo en general pudieron recuperar sus ahorros.

En el caso de Danes SRL, que reclamó por las retenciones de 3 y 4 pesos establecidas en 2018, obtuvo un fallo favorable porque Macri no tenía la delegación de facultades: el ex presidente subió las retenciones sin que el Congreso le diera permiso.

Ahora, mientras la norma constitucional esté vigente, y la gente no se queje ante la Justicia, el Estado retiene. Sólo le devolvieron el impuesto a Danes, porque los otros exportadores no se quejaron.

Esto marca una significativa perspectiva a futuro, porque si el Gobierno decidiera, por ejemplo, subir los derechos de exportación a la carne, todos deberán pagarlas. Pero, si no se vuelven a establecer las facultades delegadas del Poder Legislativo al Ejecutivo, los que reclamen a la Justicia podrían recuperar, fallo mediante, ese eventual cobro inconstitucional.

Hay otro antecedente. En el 2010, tras el triunfo de la oposición en 2009, se armó un grupo parlamentario no kirchnerista denominado Grupo A, que planteó una discusión de este tipo. En ese momento la soja pagaba retenciones del 35% y el entonces presidente del bloque K, Agustín Rossi, aclaró que no había problemas si se caía la delegación de facultades, porque los derechos de exportación quedarían como estaban.

Eso significa que el escenario actual ya lo vivimos de modo parecido. Y durante varios años, aun sin delegación de facultades, las retenciones no se modificaron.

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